中國虎網 2010/10/12 0:00:00 來源:
未知
行為犯是不同于實害犯，又區別于危險犯的特別犯罪。《刑法修正案（八）草案》中將1997年《刑法》中的“危險犯”修改為“行為犯”，降低了本罪的入罪門檻，增強了可操作性。
藥品作為人類戰勝疾病的重要手段，在一定程度上保障了公共健康與公共福祉，相較一般的
產品質量問題而言，假劣藥會帶給消費者更多人身、經濟乃至精神上的傷害。因而，制訂生產、銷售假劣藥品罪名，有效打擊假劣藥品犯罪，十分必要。
實害犯→危險犯→行為犯
我國1979年7月1日頒布的《刑法》第164條中規定：“以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民健康的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處罰金或單處罰金?！?979年《刑法》對假藥犯罪規定的是既遂犯，是實害犯。但現實中很多行為是否造成了侵犯合法權益的結果，在構成要件上難以記述，在刑法理論上也難以表述，給司法認定造成了困難。
為此，1997年頒布的現行《刑法》第141條中規定：“生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金?！边@是典型的危險犯規定，其原因在于，危險行為一旦發展成為侵害行為，即對人的生命、身體和財產造成不可估量的損失，因此，有必要在侵害形成之前，對危險行為本身進行刑
法規制，從而周延地保護合法權益。
在現行刑法的制度框架下，判斷生產、銷售假藥的行為是否足以嚴重危害人體健康時，首先要以行為人生產、銷售假藥時存在的一切客觀事實為依據，而不能考慮事后是否發生了危害人體健康的后果，然后再根據醫學、藥學標準，來判斷行為人所生產、銷售的假藥是否“足以嚴重危害人體健康”。
盡管《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕9號，2009年5月13日公布）第1條中也詳盡規定了構成《刑法》第141條規定的“足以嚴重危害人體健康”的情況，但實踐中，依然存在生產、銷售的假藥因不具有足以嚴重危害人體健康的危險，而逃遁于刑事法網之外的現象，給司法實踐帶來了不便。
為此，今年8月23日由全國人大常委會首次審議的《刑法修正案（八）》（草案）中，將一些社會危害嚴重、人民反響強烈、原來由行政管理手段或者民事手段調整的違法行為規定為犯罪。其中，草案第23條將刑法原141條第1款修改為：“生產、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2倍以下罰金……”此規定將1997年《刑法》中的“危險犯”修改為“行為犯”，降低了本罪的入罪門檻，增強了可操作性。
行為犯是不同于實害犯，又區別于危險犯的特別犯罪。如果草案得以通過，會有助于威懾生產、銷售假藥的不法行為，生產、銷售假藥行為的事實本是客觀的存在，它經過了這樣的否定性價值評判，才能轉化成具有犯罪意義的行為，只要行為人著手實行符合生產、銷售假藥罪構成要件的行為，即構成既遂狀態。
帶給監管的啟示
生產、銷售假藥嚴重危害人民群眾的生命健康安全，嚴重危害藥品行業的整體發展和市場正常秩序，嚴重損害我國的國際形象。倘若草案中關于生產、銷售假藥罪的規定得以通過，將對監管部門的行政執法提出新的挑戰。以下是筆者幾點不成熟的建議，供業界參考：
1.對確有生產、銷售假藥行為，但不完全符合生產、銷售假藥罪的諸構成要件的違法行為，各級監管部門依據《藥品管理法》等法律法規給予行政處罰。
2.當《刑法修正案（八）草案》通過，監管部門發現確有生產、銷售假藥行為時，應及時向公安機關移送案件以追究刑事責任，不可“以罰代刑”，以行政處罰代替刑事處罰。
根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號，2001年7月9日公布），監管部門查處生產、銷售假藥違法行為時，須妥善保存所收集的與違法行為有關的證據。向公安機關移送涉嫌犯罪案件時，應附有涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或者鑒定結論，以及其他有關涉嫌犯罪的材料。在向公安機關移送相關生產、銷售假藥案件時，并抄送同級人民檢察院，還應將案件基本情況及案件移送情況報告上級監管部門。
3.現行《藥品管理法》第74條規定了對生產、銷售假藥行為的行政處罰，涉及罰款、沒收、責令停產停業、吊銷許可證、撤銷藥品批準證明文件等種類，而《刑法修正案（八）草案》中則設定了自由刑和罰金。在筆者看來，行政處罰和刑罰作為兩類性質、功能、形式均不盡相同的法律責任，其功能與形式上的差異性決定了二者的合并適用不能遵循“一事不再罰”、“重罰吸收輕罰”的原則，這也決定了二者可以合并適用以彌補各自弱點，以消除犯罪全部危害結果，從而全面追究
藥品刑事案件的法律責任，有效打擊和預防藥品犯罪。因此，對生產、銷售假藥犯罪而言，應做到類似罰則不再重復使用。
同時，不同罰則可予并用。當人民法院已適用有期徒刑、拘役或處罰金時，還可根據《藥品管理法》第74條、第76條的規定，對生產、銷售假藥的行為人，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，沒收生產者專門用于生產假藥的原輔材料、包裝材料、生產設備，撤銷藥品批準證明文件，責令停產、停業整頓。必要時候，可根據具體情況吊銷其《藥品生產
企業許可證》、《藥品經營企業許可證》或者《醫療機構制劑許可證》。（作者：宋華琳 安永康 宋華琳系南開大學法學院副教授）
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