根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第四款規定：“刑法第一百四十條規定的‘不合格產品’，是指不符合《產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。”而《產品質量法》第二十六條第二款規定，“產品質量應當符合下列要求：（一）不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準；（二）具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況?！?

　　原文中的曲咪新軟膏具有國家標準，并且在外包裝上注明了產品標準，但其生產時卻使用了未經批準的、直接接觸藥品的軟膏管，顯然不符合該標準。所以，該批藥品屬于司法解釋中的“不合格藥品”，符合《刑法》第一百四十條規定，對該企業應定性為生產銷售偽劣產品罪。

　　原文作者認為，“如果該批曲咪新軟膏具備使用性能，其行為就不構成生產銷售偽劣產品罪；如果不具備使用性能，則構成此罪”。那么具不具備使用性能如何評定呢？由誰來評定呢？這里涉及到“合格的藥品是生產出來的還是檢驗出來的”理念問題。藥品必須經過科學的設計、規范的生產、嚴格的檢驗，才能質量合格，如果僅僅通過檢驗來確定藥品的合格與否，是不正確的。單就檢驗來講，“三鹿奶粉”的檢驗報告也是合格的，但不能掩蓋其真正的偽劣性。所以，就該批藥品而言，即使檢驗合格，也應當屬于不合格藥品范疇，應當按照“以不合格產品冒充合格產品”來定性，定性為生產銷售偽劣產品罪。

　　在日常執法活動中，各級食品藥品監管部門在辦理案件時，要嚴禁“以罰代刑”，對已涉嫌構成生產銷售假劣藥品犯罪的，應及時向公安機關移送。對沒有構成生產銷售假劣藥品犯罪，但是按照《刑法》規定，已涉嫌構成非法經營、生產銷售偽劣產品等犯罪的，也應及時移送。