[案情]   　　2012年3月初，在一次打擊制假售假的專項行動中，B市藥品監管部門在李某經營的港貨店內查獲一批“港藥”（產自我國香港地區但未經批準進口的藥品），價值人民幣2000余元。經查，該店開業不久，專營“港貨”。該批“港藥”系李某從香港購進，在內地零售頗受歡迎。B市藥監部門首次對該店銷售“港藥”的行為進行查處后，在是否應當負刑事責任的問題上，李某以不知道“港藥”系假藥為由進行抗辯。兩個月后，B市藥品監管部門又在張某經營的港貨店內查獲一批“港藥”，價值人民幣3000余元。經查，張某經營該港貨店已經5年了，其曾在2012年9月份因銷售“港藥”被B市藥品監管部門以銷售假藥為由給予處罰。該批“港藥”系張某從香港購進，再次銷售時被藥品監管部門查處。面對執法人員，張某以不知道《刑法修正案（八）》將銷售假藥罪由結果犯改為行為犯為由進行抗辯。   　　[分歧]   　　就李張二人銷售未經批準進口的“港藥”行為是否負刑事責任，執法人員在討論中產生了兩種不同的意見：   　　第一種意見認為，李張二人不應當負刑事責任。理由：銷售假藥是指主觀上為明知是假藥而故意銷售，本案中的“港藥”在我國香港等境外系藥品，能起到藥品的功效，符合藥品的特征，對人體健康有益，只是因為未經批準進口，依據《藥品管理法》的規定被認定為假藥。這類“港藥”系假藥的判斷超出了一般人的認知范疇。本案中，李張二人主觀上只是把“港藥”看作一種普通“港貨”，沒有銷售假藥的主觀故意，且不會危害公眾的生命健康安全，不具有社會危害，因此其二人不應承擔刑事責任。   　　第二種意見認為，李張二人均應當負刑事責任。根據《刑法》第一百四十一條和《刑法修正案（八）》第二十三條的規定，銷售假藥犯罪已由結果犯改為行為犯，即行為人一旦有銷售假藥的行為，無論是否造成嚴重后果，均以銷售假藥罪追究刑事責任。根據《刑法》第一百四十一條和《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項的規定，李張二人銷售的“港藥”因未經批準進口，應被認定為假藥，其行為觸犯了《刑法》第一百四十一條的規定，構成銷售假藥罪，應當承擔刑事責任。   　　[評析]   　　根據法律規定和相關實踐，筆者認為，本案中李張二人銷售的“港藥”因未經批準而進口，應認定為假藥，其二人銷售“港藥”的行為依法應被認定為銷售假藥行為，但李某的行為不構成銷售假藥罪；而張某的行為卻構成銷售假藥罪，應當負刑事責任。   　　李某的行為不構成銷售假藥罪的理由：首先，李某主觀上沒有銷售假藥的故意。銷售假藥罪為行為犯，根據刑法理論，行為犯的特征之一是行為人主觀上有犯罪的故意，而事實李某主觀上并沒有銷售假藥的故意。李某系開業不久的港貨店店主，而非專門從事藥品行業或法律職業的人員，其將從香港合法購進的“港藥”在自己經營的港貨店里當一般港貨零售，在首次受到藥品監管部門查處前，如果沒有通過其他途徑了解未經批準進口的“港藥”即為假藥，那么此類“港藥”系假藥的認知就超出了李某的主觀認識。其次，李某的行為不符合主觀和客觀一致的歸罪原則。主客觀一致，是認定一個人的行為是否犯罪，應該有主觀上的罪過，有客觀上的危害行為，并且必須是這種主觀上的罪過和客觀上的危害行為與結果之間有必然的因果關系。李某客觀上確實有銷售假藥的行為，破壞了我國的藥品監督管理秩序，但因李某缺乏銷售假藥的主觀故意，以銷售假藥罪追究李某的刑事責任不符合主觀和客觀一致的歸罪原則。   　　本案中，李某銷售假藥的行為缺乏刑法意義上的構成要件即主觀上銷售假藥的故意，不符合《刑法》的規定，因此李某不應當負刑事責任，他對執法人員的抗辯是成立的。   　　張某的行為構成銷售假藥罪的理由：首先，張某主觀上有銷售假藥的故意。張某經營該港貨店已有5年，又曾在2010年9月份因銷售港藥被藥品監管部門以銷售假藥為由進行了處罰，充分證實了他明知《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項未經批準進口的“港藥”系假藥的規定，但仍無視該法律規定，實施銷售假藥行為。其次，張某客觀上實施了銷售假藥的行為，破壞了我國的藥品監督管理秩序，具有社會危害性。第三，根據罪行法定原則，張某以不知道《刑法修正案（八）》將銷售假藥罪由結果犯改為行為犯為由進行抗辯不能成立，因此張某應當負刑事責任。   　　值得肯定的是，我國從保障人民群眾用藥安全和打擊當前社會上越演越烈的制售假藥行為出發，及時出臺了《刑法修正案（八）》，將銷售假藥犯罪由結果犯改為行為犯，不再把后果是否嚴重作為銷售假藥犯罪的構成要件，這有利于打擊制售假藥不法分子，對震懾違法犯罪分子的囂張氣焰具有積極意義。但需要注意，刑事責任是對行為人違法行為最為嚴厲的懲罰，可能剝奪行為人的生命、自由、財產等，國家必須非常慎重行使，只有當行為人的行為嚴重危害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的情況下才應被追究刑事責任。   　　《刑法修正案（八）》實施后，《刑法》對構成銷售假藥犯罪的行為程度沒有規定，理論上除行為情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪外，行為人任何銷售假藥的行為均系犯罪行為，一定程度上擴大了打擊面，造成實踐中不容易把握罪與非罪的界限（如銷售假藥的行為達到什么程度才算犯罪），導致行政執法和刑事司法銜接上出現了一定的困難。筆者建議有關部門盡快出臺相應的司法解釋，確定銷售假藥行為罪與非罪的界限，或者區分行政法意義上的假藥和刑法意義上的假藥，以便更好地依法嚴厲打擊制售假藥行為，保障人民群眾的用藥安全，維護社會正常的藥品消費和監督管理秩序。　案例評析：廣東省深圳市藥品監管局龍崗分局朱耀強